Brasil se ha convertido en un terreno fértil para el desarrollo del mercado de criptomonedas, mostrando un gran interés por parte del gobierno y una creciente adopción por parte de la población. En este artículo, exploraremos la situación actual del mercado cripto en Brasil, incluyendo la regulación vigente, los proyectos gubernamentales, las iniciativas de sandbox regulatorio, y las perspectivas de futuro.
La actitud del gobierno y la definición de las criptomonedas
En los últimos años, varias autoridades públicas en Brasil, especialmente a nivel federal, han expresado una visión positiva y un gran interés en las industrias de criptoactivos y blockchain. Como resultado, han surgido una serie de regulaciones y proyectos públicos relacionados con estas tecnologías.
El marco legal brasileño para activos virtuales, la Ley No. 14,478/22 ("Marco Legal para Activos Virtuales"), entró en vigor el 20 de junio de 202Este marco se centra en conceptos y principios generales, y designa al Banco Central de Brasil (BCB) como la autoridad competente para regular, autorizar y supervisar la prestación de servicios de proveedores de servicios de activos virtuales ("VASPs") en Brasil, de acuerdo con el Decreto No. 11,563 del 13 de junio de 202
El BCB aún está trabajando en la elaboración de las reglas específicas para el sector, las cuales se esperan para finales de 202Se realizarán consultas públicas para que todos los miembros de la sociedad puedan presentar sus contribuciones a la regulación. A pesar de la brecha regulatoria actual, el Marco Legal para Activos Virtuales representa un hito importante para la industria. Consolidó la legalidad de las actividades de los VASPs, trajo mayor seguridad jurídica para el sector y sus actores, y estableció ciertos derechos y obligaciones con efecto inmediato.
Además, varias agencias públicas, especialmente el BCB, están trabajando proactivamente para crear sus propios proyectos y sistemas basados en la tecnología blockchain, con el objetivo de mejorar la eficiencia de la administración pública y el sistema financiero en Brasil.
Definición y antecedentes históricos
El Real brasileño (BRL) es la moneda fiduciaria de Brasil desde 1994 y tiene curso legal exclusivo. Aunque las criptomonedas y otros activos virtuales similares pueden usarse como métodos de pago de forma privada, se clasifican como bienes o propiedad mueble. No se consideran dinero ni equivalentes a la moneda fiduciaria.
La Ley No. 12,865/13, promulgada en octubre de 2013, regula los sistemas de pago y adopta el concepto de "dinero electrónico" o "moneda electrónica", definido como "activos almacenados en dispositivos electrónicos o sistemas electrónicos que permiten al usuario final realizar una transacción de pago". En febrero de 2014, el BCB emitió la Declaración de Política No. 25,306/14 para concienciar sobre los riesgos asociados con la adquisición y negociación de las denominadas "monedas virtuales" o "monedas encriptadas", afirmando expresamente que estos activos no estaban incluidos en el concepto de "dinero electrónico" o "moneda electrónica" adoptado por la Ley No. 12,865/1
Según el BCB, el "dinero electrónico", como se define en la Ley No. 12,865/13, se refiere a recursos en BRL que se almacenan en dispositivos o sistemas electrónicos que permiten a los usuarios finales realizar transacciones de pago. Las monedas virtuales (o encriptadas), por otro lado, (i) se denominaban en unidades de cuenta no relacionadas con las monedas fiduciarias soberanas, (ii) no podían almacenarse en dispositivos o sistemas electrónicos en BRL, (iii) no eran emitidas, garantizadas o convertibles a ninguna moneda soberana emitida por una autoridad monetaria, y (iv) no estaban respaldadas por activos reales de ningún tipo.
En noviembre de 2017, la Declaración de Política No. 31,379/17 del BCB reafirmó esta comprensión y advirtió que (i) las empresas que se dedicaban a la venta y almacenamiento de criptomonedas en nombre de sus usuarios no estaban reguladas ni supervisadas por el BCB (ya que la competencia del BCB para regular y supervisar los VASPs se estableció recientemente, el 13 de junio de 2023), y (ii) participar en actividades que involucran criptomonedas implicaba un riesgo significativo.
Los criptoactivos solo se definieron formalmente por primera vez en mayo de 2019, cuando la Oficina Federal de Ingresos (Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil - "RFB") emitió la Norma Normativa No. 1,888/19, que sigue en vigor, para establecer requisitos de información para las transacciones que involucran estos activos. Según la RFB, un criptoactivo es la "representación digital del valor denominado en su propia unidad de cuenta, cuyo precio puede expresarse en moneda local o extranjera, negociado electrónicamente utilizando criptografía y tecnologías de registro distribuido, utilizado como una forma de inversión, instrumento de transferencia de valor o acceso a servicios, y que no se reconoce como moneda". Los intercambios de criptomonedas, a su vez, se definen como "entidades legales, ya sea que se dediquen a actividades financieras o no, que ofrecen servicios con respecto a transacciones de criptoactivos, incluyendo corretaje, negociación o custodia, y que pueden aceptar cualquier medio de pago, incluidos otros criptoactivos".
Además de esta ordenanza, el escenario legislativo actual en relación con los criptoactivos se analiza con más detalle en la sección "Regulación de las criptomonedas" a continuación.
Aplicaciones gubernamentales
Varias agencias públicas están desarrollando proyectos interesantes, algunos de los cuales se destacan a continuación.
LIFT del BCB
El Laboratorio de Innovaciones Financieras Tecnológicas (LIFT) se creó en 2018 como una iniciativa conjunta del BCB y la Federación Nacional de Asociaciones de Empleados del Banco Central (Federação Nacional de Associações dos Servidores do Banco Central). El objetivo del LIFT es fomentar la innovación dentro del Sistema Financiero Nacional alentar la creación de prototipos de soluciones tecnológicas innovadoras.
Hasta ahora, se han desarrollado y lanzado varios proyectos basados en blockchain, como una plataforma descentralizada para registrar derechos de crédito, sistemas de préstamos entre pares y una billetera digital diseñada específicamente para pagos de impuestos.
Además de sus ediciones regulares, LIFT también lanzó un programa de sandbox especial en noviembre de 2021, el "LIFT Challenge Real Digital" ("LIFT Challenge"), que se enfocaba específicamente en el desarrollo de casos de uso para el "Real Digital", la moneda digital del Banco Central (CBDC) actualmente en desarrollo en Brasil por el BCB (discutido en detalle en la sección "Real Digital" a continuación).
Recientemente, el 25 de abril de 2023, el BCB promovió el "LIFT Day 2023", donde los proyectos seleccionados por LIFT presentaron sus resultados, prototipos e informes técnicos. El evento presentó tanto proyectos de la edición regular de LIFT 2022, que incluían temas de microcrédito, la interoperabilidad del Real Digital con otras redes y funcionalidades dirigidas a PIX (un método de pago original brasileño), como proyectos específicos del LIFT Challenge, relacionados con el Real Digital, que presentaban proyectos relacionados con la compra y venta de activos financieros, activos no financieros y criptoactivos, y abarcaban temas como las finanzas descentralizadas, las remesas internacionales, los pagos fuera de línea y la internet de las cosas ("IoT").
Real Digital
Quizás la iniciativa más audaz en Brasil hasta el momento es la adopción de una CBDC brasileña por el BCB, el Real Digital, como se mencionó anteriormente. Después de las discusiones iniciales llevadas a cabo por un grupo de trabajo creado en agosto de 2020, se publicaron directrices generales para una CBDC brasileña en mayo de 2021, y LIFT lanzó un programa de sandbox para desarrollar la moneda a través de una iniciativa especial, el ya mencionado LIFT Challenge.
El LIFT Challenge tiene como objetivo evaluar los casos de uso de la moneda digital, así como su viabilidad tecnológica, y desarrollar productos mínimos viables. De las 47 propuestas presentadas originalmente a LIFT, se seleccionaron nueve proyectos, que ahora están en proceso de desarrollo. Por ejemplo, una reconocida institución financiera brasileña está diseñando una plataforma que permite la custodia e intercambio de monedas e inversiones alternativas a través de blockchain y contratos inteligentes. El caso de uso consiste en crear pools de liquidez como en los sistemas actuales de finanzas descentralizadas, con tokens que emulan stablecoins en paridad con el BRL, el dólar estadounidense u otras monedas fiduciarias.
En febrero de 2023, a la luz de los resultados del LIFT Challenge, el BCB revisó las directrices del Real Digital y, a partir de marzo de 2023, comenzó a probar una plataforma para las operaciones del Real Digital, el "RD Pilot" (Piloto RD), cuyo producto final será un informe de evaluación tecnológica y comercial.
Las discusiones apuntan a conciliar una amplia variedad de casos de uso del Real Digital con los numerosos arreglos de pago institucionales ya existentes en Brasil y las tecnologías disponibles para su implementación. Algunas de las principales nuevas directrices para el Real Digital son, por ejemplo: (i) el énfasis en el desarrollo de modelos innovadores que incorporen tecnologías como contratos inteligentes y dinero programable, compatibles con los pagos a través de la IoT; (ii) desarrollar aplicaciones en línea mientras se considera la posibilidad de pagos fuera de línea; y (iii) el cumplimiento de los principios y normas de privacidad y seguridad establecidos en la legislación brasileña, especialmente en lo que respecta al secreto bancario y la protección de datos personales, de acuerdo con la Ley No. 13,709/18 (la Ley General de Protección de Datos de Brasil).
Más recientemente, en un movimiento de absoluta transparencia y con el objetivo de la discusión y colaboración social, el BCB ha hecho público el código fuente actual del Real Digital en la plataforma GitHub, lo que ya ha dado lugar a varias sugerencias, preguntas y críticas al proyecto. Como resultado de dicha divulgación, se puso de manifiesto, como confirmó el propio BCB, que, tal como está diseñado actualmente el CBDC, el BCB tendría la capacidad de emitir, destruir, congelar parcial o totalmente, o cambiar la propiedad del Real Digital de la cuenta de sus titulares.
Informe del TCU sobre blockchain
Finalmente, es digno de mención que el Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU), que es la agencia de control externo del gobierno federal, publicó un informe extenso y detallado en agosto de 2020 sobre las posibles ventajas de adoptar tecnologías blockchain y de libro mayor distribuido en la administración pública.
Perspectivas
El 21 de junio de 2023, pocos días después de la publicación del Decreto No. 11,563/23, que estableció la competencia del BCB para regular y supervisar el sector, la entidad emitió una nota pública en la que afirmaba que había estado estudiando y siguiendo de cerca el segmento de activos virtuales durante años, y que pretende construir un marco regulatorio para garantizar la solidez de los actores del mercado, la compatibilidad con los riesgos de los modelos de negocio y el desarrollo sostenible de las innovaciones.
Se espera que las nuevas regulaciones se promulguen a finales de 2023, una vez que el BCB haya celebrado consultas públicas, y deberían establecer los criterios para autorizar la operación de los VASPs, definir aspectos funcionales y de conducta, así como adoptar directrices de gestión de riesgos, capital y prevención del fraude. Otros temas de atención bajo el Marco Legal para Activos Virtuales se regularán, como la adopción de los principios de libre empresa, libre competencia y protección del consumidor, así como las recomendaciones internacionales y las mejores prácticas.
El BCB tiene grandes expectativas sobre el desarrollo y lanzamiento del Real Digital y cree que su implementación transformará significativamente el sistema financiero brasileño. Roberto Campos Neto, gobernador del BCB, declaró en agosto de 2022 que la entidad tiene la intención de regular el mercado para brindar más transparencia a los inversores y actores, y señaló que la regulación debe enfocarse en crear oportunidades para la innovación y las nuevas tecnologías, y no en prevenirlas. Se espera que el lanzamiento adecuado del Real Digital tenga lugar a finales de 202
Regulación de las criptomonedas
Introducción
Las transformaciones tecnológicas han planteado desafíos significativos al sistema jurídico brasileño. En los últimos años, se han presentado una serie de proyectos de ley en el Congreso Nacional sobre activos digitales, la mayoría de los cuales tenían como objetivo abordar las preocupaciones sociales y reducir las vulnerabilidades sistémicas con respecto al fraude y los esquemas Ponzi, mientras que algunos introdujeron reglas sobre testamentos y sucesiones para activos digitales, como se analiza con más detalle a continuación.
Discusiones legislativas y proyectos de ley
El Proyecto de Ley No. 4,401/21 de la Cámara de Diputados (originalmente propuesto como Proyecto de Ley No. 2,303/15 de la Cámara de Diputados y posteriormente renombrado), presentado el 8 de julio de 2015, fue la primera iniciativa para regular los criptoactivos en Brasil. Posteriormente, fue aprobado y convertido en el Marco Legal para Activos Virtuales en 2022, después de integrar e incorporar varios otros proyectos de ley propuestos durante los años siguientes que abordaban temas similares o relacionados.
Originalmente, el Proyecto de Ley No. 2,303/15 de la Cámara de Diputados se redactó y discutió para abordar las preocupaciones con los esquemas fraudulentos y aumentar la prevención del lavado de dinero. Sin embargo, se basó en una cuestionable generalización de las criptomonedas como una especie de "moneda electrónica" y abarcó, bajo las mismas reglas, los programas de fidelización (como las bonificaciones de millas de las aerolíneas). La intención era permitir la regulación prudencial por parte del BCB, establecer la integración con el sistema de "arreglos de pago" establecido por la Ley No. 12,865/13, y facilitar la aplicación de las normas contra el lavado de dinero/la lucha contra la financiación del terrorismo ("AML/CFT").
Más tarde, en 2019, se presentó el Proyecto de Ley No. 2,060/19 de la Cámara de Diputados, que trajo definiciones más completas y precisas sobre valores criptográficos, instrumentos, activos, derechos y servicios, y tokens virtuales. También introdujo reglas para la emisión de criptoactivos y definió su uso fraudulento en "pirámides" o esquemas Ponzi como un delito, así como en otras transacciones irregulares.
En paralelo, se presentaron varios proyectos de ley en el Senado sobre la regulación de la moneda virtual de forma más amplia, a saber, los Proyectos de Ley Nos 3,825/19, 3,949/19 y 4,207/20. Además de trabajar de manera más consistente con definiciones y clasificaciones, también se enfocaron en la lucha contra el lavado de dinero y otras prácticas ilícitas. Estos cuatro proyectos de ley se anexaron al Proyecto de Ley No. 2,303/15 de la Cámara de Diputados, que a su vez fue renombrado en el Senado como 4,401/2Después de pasar una votación en el Senado, se promulgó como Ley No. 14,478/22, el Marco Legal para Activos Virtuales, el 21 de diciembre de 202
Marco Legal para Activos Virtuales
Como se señaló anteriormente, el Marco Legal para Activos Virtuales se promulgó el 21 de diciembre de 2022 y entró en vigencia a partir del 20 de junio de 202Se centró en conceptos y principios más generales sobre la prestación de servicios por parte de los VASPs, mientras que el BCB fue designado como la entidad competente para promulgar la regulación adecuada del sector, teniendo en cuenta las directrices y normas establecidas en la ley.
Las principales disposiciones y directrices del Marco Legal para Activos Virtuales se pueden resumir de la siguiente manera:
Alcance (Sección 1): La ley proporciona directrices y normas que deben observarse en la "prestación de servicios de activos virtuales y en la regulación de los proveedores de activos virtuales", declarando expresamente que no es aplicable a los activos virtuales que representan valores, que están sujetos a la regulación y supervisión de la Comisión de Valores Mobiliarios (CVM), la agencia a cargo de los mercados de productos básicos y valores, y también señalando que la competencia de la CVM no se ve alterada por ella de ninguna manera (Sección 1, Párrafo Único).
Definición de "activo virtual" (Sección 3): "Activo virtual" se define como la "representación digital del valor que puede negociarse o transferirse por medios electrónicos y utilizarse para pagos o fines de inversión". Se excluyeron expresamente algunos elementos de esta definición: (a) monedas nacionales y extranjeras; (b) monedas electrónicas, de acuerdo con la Ley No. 12,865/13; (c) instrumentos que proporcionan al titular acceso a productos o servicios específicos, como puntos y recompensas de programas de fidelización; y (d) representaciones de activos cuya emisión, contabilidad, negociación o liquidación esté prevista por ley o reglamento.
A pesar de que el Marco Legal para Activos Virtuales aportó directrices importantes al concepto de "activo virtual" (incluyendo claramente en esta definición, por ejemplo, "criptomonedas"), fue ampliamente criticado por el mercado por no mencionar expresamente los tokens y sus diversas formas y funciones. Hasta ahora, el principal acto regulatorio formal que ha abordado el tema de los tokens en Brasil fue el Parecer de Orientación CVM No. 40 (2022), publicado el 11 de octubre de 2022 por la CVM, en el que la entidad expresó su comprensión sobre qué activos virtuales se considerarían valores y, por lo tanto, estarían sujetos a su regulación y supervisión. Este tema se detalla en la sección "La definición y regulación de los 'tokens'" a continuación.
Definición de "VASPs" (Sección 5): Los VASPs se definen como entidades legales que realizan, en nombre de terceros, al menos uno de los siguientes servicios: (a) intercambio entre activos virtuales y moneda nacional o extranjera; (b) intercambio entre uno o más activos virtuales; (c) transferencia de activos virtuales; (d) custodia o administración de activos virtuales o instrumentos que permiten el control de activos virtuales; o (e) participación en servicios financieros y prestación de servicios relacionados con la oferta o venta de activos virtuales de un emisor. De acuerdo con la Sección 5, el BCB puede autorizar adicionalmente la realización de otros servicios que estén directa o indirectamente relacionados con estas actividades.
Autorización para operar (Sección 2): Los VASPs solo pueden operar en Brasil con autorización previa del BCB. Sin embargo, las reglas y requisitos específicos para obtener la autorización aún no se han creado ni promulgado y, actualmente, en la práctica, no es posible solicitar dicha autorización a la entidad. Esta brecha regulatoria ha creado un escenario de incertidumbre jurídica con respecto a la situación de los VASPs que pretenden iniciar sus operaciones después de la entrada en vigor del Marco Legal para Activos Virtuales, pero antes de la publicación de las normas para obtener dicha autorización para operar por parte del BCB. A pesar de esto, es razonable concluir que, por ahora, los VASPs que pretenden iniciar sus operaciones no necesitan solicitar dicha autorización (después de todo, esta solicitud no es posible por el momento, y dicha prohibición violaría varios principios de la Ley No. 13,874/19 ("Ley Brasileña de Libertad Económica"), que establece reglas para proteger la libre empresa y el libre ejercicio de la actividad económica).
Adecuación de los VASPs que ya están en funcionamiento (Sección 9): El Marco Legal para Activos Virtuales dispuso que el BCB definirá las condiciones y plazos para que los VASPs que ya están en funcionamiento cumplan con los términos de la ley y otras normas relacionadas, con la condición de que dicho plazo para el cumplimiento no podrá ser inferior a seis meses.
Competencias y atribuciones del BCB (Sección 7): De acuerdo con el Marco Legal para Activos Virtuales, el BCB tendrá, entre otros, las siguientes atribuciones: (a) autorizar tanto la operación de los VASPs como algunas de sus operaciones corporativas (como transferencias de control, fusiones e incorporaciones); (b) establecer condiciones para el ejercicio de cargos en los órganos estatutarios y contractuales dentro de los VASPs, y autorizar el ejercicio de cargos de gestión por parte de personas; y (c) supervisar los VASPs en general y aplicar las disposiciones de la Ley No. 13,506/17, que se refiere a las normas del proceso de sanción administrativa del BCB, en caso de incumplimiento del Marco Legal para Activos Virtuales.
Aspectos criminales (Secciones 10, 11 y 12): El Marco Legal para Activos Virtuales previó: (a) la modificación e inclusión, en el Código Penal Brasileño (Decreto-Ley No. 2,848/40), del delito de fraude específicamente relacionado con activos virtuales, valores o activos financieros, con una pena criminal de cuatro a ocho años de prisión; (b) la equivalencia de las billeteras y los intercambios a las instituciones financieras, con respecto a la caracterización de los delitos contra el Sistema Financiero Nacional (Ley No. 7,492/86); y (c) el aumento de la pena del delito de lavado de dinero de un tercio a dos tercios, si se lleva a cabo mediante el uso de activos virtuales (Sección 1, Párrafo 4, Ley No. 9,613/98).
Control y supervisión por parte del COAF (Sección 10, II): El Marco Legal para Activos Virtuales incluyó a los VASPs en la Sección 9 de la Ley No. 9,613/98, que enumera las entidades sujetas a los mecanismos de control y supervisión del Consejo de Control de Actividades Financieras (COAF), una agencia federal vinculada al BCB, responsable de regular, supervisar y aplicar sanciones administrativas en relación con ciertos delitos financieros, como el lavado de dinero y la financiación del terrorismo. A pesar de eso, la obligación de los VASPs de mantener registros de clientes e informar información al COAF solo entrará en vigor con la promulgación real de la regulación por parte del BCB, ya que la Ley No. 9,613/98 establece que dichas obligaciones ante el COAF deben observar las normas y directrices emitidas por la autoridad competente, que aún no se han emitido (Secciones 10 y 11).
Aplicación del Código de Protección al Consumidor (Sección 13): El Marco Legal para Activos Virtuales declaró que las disposiciones del Código de Protección al Consumidor (Ley No. 8,078/90) se aplicarán a las operaciones que se realicen en el mercado de activos virtuales, siempre que sean aplicables.
Ausencia de una disposición para la separación de activos: Cabe destacar que, durante la discusión legislativa del Proyecto de Ley No. 4,401/21 de la Cámara de Diputados, el texto provisional determinó que los VASPs deberían segregar sus propios recursos financieros, activos virtuales y lastres respectivos de los que se mantienen para la cuenta y orden de terceros (anterior Sección 13, Párrafo 1, del Proyecto de Ley No. 4,401/21 de la Cámara de Diputados). Este tema fue objeto de un intenso debate y finalmente no fue aprobado en el texto final. No obstante, es posible que el BCB introduzca esta obligación en el marco de su mandato regulatorio.
La definición y regulación de los "tokens"
Como se discutió anteriormente, la Sección 3 del Marco Legal para Activos Virtuales definió "activo virtual" como una "representación digital del valor que puede negociarse o transferirse electrónicamente y utilizarse para pagos o fines de inversión". Si bien el Marco Legal para Activos Virtuales proporcionó algunas directrices para esta definición, ha sido criticado por el mercado por no mencionar explícitamente los tokens y sus diversas formas y funciones, lo que ha llevado a cierta incertidumbre jurídica con respecto a su tratamiento.
Por un lado, de acuerdo con la Sección 3, un "activo digital" se define como una "representación digital del valor", sin la mención explícita de las representaciones digitales de "derechos" (lo que teóricamente excluye ciertos activos de su definición, como los tokens de utilidad). Por otro lado, la Sección 3 establece que los "activos virtuales" son aquellos que se utilizan "para pagos o fines de inversión". Como tal, esta delimitación con respecto al propósito de los activos teóricamente excluye varios tipos de tokens que no se utilizan específicamente para el pago o la inversión (como los tokens de utilidad una vez más).
No obstante, aunque no se mencionan explícitamente en el Marco Legal para Activos Virtuales, existe una comprensión y un reconocimiento común por parte del mercado y de varias entidades gubernamentales relevantes de que los tokens se consideran activos virtuales en virtud de esta ley. En este sentido, la RFB y la CVM, por ejemplo, ya han expresado sus puntos de vista (de acuerdo con el Parecer de Orientación CVM No. 40/22).
El BCB, por otro lado, aún no ha expresado formalmente su posición al respecto. Sin embargo, el mercado espera que la entidad incluya formalmente las diversas formas de tokens (excepto aquellos que representan valores) dentro de su marco regulatorio, ya que una de sus prerrogativas es "establecer qué activos financieros se regularán" a los efectos del Marco Legal para Activos Virtuales (de acuerdo con la Sección 3, Párrafo Único).
Tener en cuenta que, por ahora, a pesar de la incertidumbre jurídica, existen argumentos sólidos para apoyar la idea de que los "tokens" también se consideran "activos virtuales" dentro del alcance de los servicios prestados por los VASPs, excepto cuando tienen características que los califican como "valores", en cuyo caso estarían sujetos a la regulación y supervisión de la CVM.
Parecer de Orientación CVM No. 40/2022 - clasificación de tokens
Aunque no tiene fuerza de ley y se publicó poco antes del Marco Legal para Activos Virtuales, el Parecer de Orientación CVM No. 40/22 es una de las principales referencias para la definición y clasificación de los tokens y es muy probable que el BCB lo tenga en cuenta en la regulación que se avecina.
De acuerdo con el Parecer de Orientación CVM No. 40/22, la CVM adoptó un enfoque funcional para diferenciar los diversos tipos de tokens, y la clasificación indica el tratamiento jurídico adecuado para cada tipo de token. Inicialmente, la entidad enumeró las siguientes categorías:
Token de pago (criptomoneda o token de pago): Un token que busca replicar las funciones de la moneda, en particular como una unidad de cuenta, medio de intercambio y reserva de valor.
Token de utilidad: Un token utilizado para adquirir o acceder a ciertos productos o servicios.
Token respaldado por activos: Un token que representa uno o más activos tangibles o intangibles. Algunos ejemplos son los security tokens, las stablecoins, los tokens no fungibles ("NFTs") y otros activos sujetos a operaciones de tokenización.
La CVM aclaró que las categorías mencionadas no son exclusivas ni rígidas, por lo que un solo criptoactivo puede pertenecer a una o más categorías, dependiendo de las funciones que desempeñe y los derechos asociados. Además, la división propuesta tiene la intención de ser simplemente inicial y puede ser modificada o ampliada por la entidad cuando sea necesario, de acuerdo con los desarrollos de la industria.
Según la CVM, un token respaldado por activos puede o no considerarse un valor. Esta determinación depende de la verificación, en el caso específico, de la esencia económica de los derechos conferidos a sus titulares.
Según la entidad, un criptoactivo se considerará un valor cuando:
sea una representación digital de un valor, como acciones, obligaciones, certificados de derechos de crédito y derivados, independientemente de la naturaleza de los activos subyacentes; o
se ajuste a la definición de contrato de inversión colectiva, que es un valor o contrato que, cuando se ofrece públicamente, genera derechos de participación, sociedad o remuneración, incluidos los que resultan de la prestación de servicios (de acuerdo con la amplia definición de contrato de inversión colectiva establecida en la Sección 2, IX, de la Ley No. 6,385/76).
El concepto jurídico brasileño de contrato de inversión colectiva está fuertemente inspirado en la legislación estadounidense, especialmente el precedente de la Corte Suprema de los Estados Unidos que dio lugar a la llamada "prueba de Howey", que determina los criterios para que un activo se considere un valor.
En cualquier caso, tener en cuenta que si se considera un valor, no solo el activo virtual en sí mismo queda sujeto a la regulación de la CVM, sino también el proveedor de servicios relacionado con él. Finalmente, cabe destacar que la intermediación de compra y venta de valores para terceros es una actividad permitida solo para instituciones debidamente autorizadas por la CVM, sujetas a su regulación y supervisión, como se establece en la Sección 3 de la Resolución CVM No. 35/2
Otros proyectos de ley relevantes
Además del Marco Legal para Activos Virtuales, existen otros proyectos de ley que están siendo discutidos actualmente por el Congreso Nacional, que abordan puntos específicos relacionados con los criptoactivos.
En la Cámara de Diputados, por ejemplo, existen algunos proyectos que intentan modificar el Código de Procedimiento Civil (Ley No. 13,105/15), incluyendo disposiciones y procedimientos relacionados con las criptomonedas dentro del alcance de las demandas (Proyectos de Ley Nos 743/22, 1600/22 y 462/22). A su vez, el Proyecto de Ley No. 3,908/21 de la Cámara de Diputados establece que los empleados del sector privado y público pueden recibir parte de su remuneración en criptomonedas, si así lo acuerdan las partes. Además, el Proyecto de Ley No. 462/22 de la Cámara de Diputados contempla el delito de malversación específicamente relacionado con los criptoactivos.
En el Senado, también hay proyectos de ley que debaten diversos temas relacionados con los criptoactivos. Por ejemplo: (i) el Proyecto de Ley No. 3,706/21 del Senado, que se refiere a los esquemas fraudulentos de "pirámides" o Ponzi y las transacciones irregulares con criptoactivos; y (ii) el Proyecto de Ley No. 3,876/21 del Senado, que se refiere a la responsabilidad civil de los intercambios de criptoactivos, específicamente en relación con los deberes hacia los clientes y el manejo de cuentas.
Regulación de las ventas
Introducción
Las discusiones sobre la interacción de los criptoactivos y la regulación de los mercados de capitales se han mantenido desde al menos 2017, cuando la CVM introdujo sus reglas de equity crowdfunding mediante la emisión de la Instrucción CVM No. 588/17, posteriormente revocada y reemplazada por la Resolución CVM No. 88/22 en abril de 202
En octubre de 2017, la CVM publicó una declaración sobre las Ofertas Iniciales de Monedas ("ICOs"), y señaló que "las ICO pueden entenderse como una forma de recaudar fondos del público inversor, la contraparte es la emisión de activos virtuales (tokens o monedas), que, dependiendo del contexto económico de la emisión y de los derechos conferidos a los inversores, pueden cumplir con la definición de valores". La agencia emitió la Carta CVM/SRE No. 02/2019 en febrero de 2019 para reiterar sus conclusiones de que ciertos activos virtuales se considerarían valores solo si se otorgaran ciertos derechos al adquirente de la moneda o token, como capital social, participación en acuerdos de compensación prefijada sobre el capital invertido, o derechos de voto en las reuniones que definen la dirección del negocio del emisor. En general, como se señaló, la CVM ha estado aplicando los fundamentos de la prueba de Howey para evaluar la clasificación jurídica adecuada de estos activos.
En octubre de 2019, la CVM realizó su primera investigación de cumplimiento. Los promotores de una criptomoneda fueron acusados de llevar a cabo una ICO no registrada, y la Comisión descubrió que se violaron varias disposiciones de las regulaciones de valores. En octubre de 2020, los comisionados de la CVM acordaron unánimemente con el análisis de forma sobre función del relator, según el cual se cumplía la definición clásica de valor. En su opinión, la oferta tenía como objetivo promover la inversión en un esquema colectivo donde se esperaba que las ganancias surgieran en gran medida de los esfuerzos de los oferentes o de terceros. La orden final impuesta a los promotores fue una multa por desvío de fondos superior a los BRL 775,000. Recientemente, el 7 y 8 de febrero de 2023, el Consejo de Apelaciones del Sistema Financiero Nacional (Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional) juzgó la apelación administrativa contra los promotores por unanimidad, considerando que hubo una ICO irregular sin el registro adecuado en la CVM.
En enero de 2020, la CVM se enfrentó a su primer caso que involucraba una ICO de utilidad. Después de una evaluación preliminar por parte de sus analistas, los comisionados de la CVM decidieron que la oferta no estaba sujeta a la jurisdicción de la CVM, ya que involucraba tokens de utilidad. Dichos tokens no se consideraron valores dado que los compradores potenciales no recibirían derechos de ganancia, beneficio o participación, sino solo la compra de un activo con una utilidad o función específica. Si bien la CVM destacó que no todas las ICO son ofertas públicas de valores, señaló que las ofertas que no cumplieran con los requisitos se considerarían ilícitas y, como tal, estarían sujetas a las sanciones y penalidades aplicables en el marco de la ley de valores.
La CVM también ha adoptado un escrutinio muy estricto con respecto a la negociación de activos virtuales, especialmente con respecto a las plataformas de negociación extranjeras que se dirigen y ofrecen sus servicios a clientes brasileños sin estar licenciadas con el regulador de valores. Se han emitido varias órdenes de suspensión a estas plataformas, así como a empresas brasileñas no registradas que ofrecen esquemas de inversión que involucran criptomonedas. En varios casos, se han identificado esquemas Ponzi, lo que ha llevado a una serie de acusaciones penales por parte de los fiscales públicos. Sin embargo, los productos y servicios innovadores desarrollados con tecnologías blockchain pueden dar lugar a activos que no son necesariamente valores y, como tal, no estarían dentro del alcance de la supervisión de la CVM según la propia entidad, como se detalla en la sección "Promoción y pruebas" a continuación.
Perspectivas
En vista del nombramiento del BCB como la entidad competente para regular, autorizar y supervisar la actividad de los VASPs, la CVM emitió una declaración pública el 14 de junio de 2023 para reforzar que el Marco Legal para Activos Virtuales no interfiere en la competencia de la entidad y no se aplica a las actividades que involucran valores que están representados digitalmente en forma de tokens.
De acuerdo con la declaración pública de la CVM, los tokens que se consideran valores deben cumplir con las regulaciones de la
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