El arbitraje es uno de los medios alternativos para resolver disputas. El arbitraje internacional es especialmente popular en disputas comerciales.
Existen dos tipos de arbitraje internacional: arbitraje comercial y arbitraje de inversiones.
El arbitraje comercial se ocupa de disputas contractuales entre entidades comerciales. El arbitraje de inversiones se ocupa de disputas que surgen de un acuerdo de inversión, cuando una parte es una persona de negocios, es decir, un inversionista extranjero, y la otra parte es un estado, es decir, "el estado anfitrión". Debido a las muchas similitudes que existen, a veces es difícil ver la diferencia entre ellos.
Es por eso que, en este artículo, discutiremos los principales aspectos que diferencian el arbitraje comercial del arbitraje de inversiones.
Historia y desarrollo
El arbitraje comercial es un tipo de arbitraje bien conocido y tradicional. Tiene muchos años de historia, tanto a nivel nacional como internacional. El arbitraje de inversiones también ha existido durante bastante tiempo. Sin embargo, comenzó a ganar prominencia en la década de 1960 y se convirtió en un mecanismo universal para resolver disputas internacionales solo cuando los primeros Acuerdos Bilaterales de Inversión (ABI) entraron en vigor en 1959 y cuando el Banco Mundial lanzó la Convención del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en 196
En sus primeras etapas de desarrollo, el arbitraje de inversiones no era muy popular y solo los especialistas en derecho internacional público estaban activamente involucrados. Hoy en día, el arbitraje de inversiones se considera un medio para resolver disputas en miles de acuerdos internacionales o de inversión, y muchos árbitros en ejercicio, que anteriormente trabajaban solo en el campo del arbitraje comercial, ahora trabajan tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones. También cabe destacar que en el caso del arbitraje de inversiones, las partes recurren al CIADI, que gestiona cientos de disputas entre estados y empresas extranjeras cada año.
Diferencias clave
Distinguir entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones a veces puede ser difícil y a menudo engañoso. Karl-Heinz Böckstiegel, un jurista alemán emérito que también es árbitro en ejercicio, señala que a menudo son los acuerdos de inversión los que suelen contener "el acuerdo de arbitraje normal", que se refiere a la institución del arbitraje comercial. Estos son acuerdos en los que una parte es una corporación creada por un inversionista extranjero en el estado y la otra parte es una empresa del mismo estado. Si observamos con atención, veremos que se trata en realidad de una relación de inversión y, por lo tanto, el acuerdo no debería estar en el arbitraje comercial sino en el arbitraje de inversiones.
Y sin embargo, ¿cuál es la diferencia entre estos dos tipos de arbitraje?
De hecho, la respuesta a la pregunta no es tan simple. Sin embargo, intentaré destacar los enfoques reconocidos en la literatura o en la práctica y revisar brevemente los aspectos clave que los distinguen entre sí y que son característicos de cada uno.
Este artículo se centrará en el marco legal bajo el cual opera cada uno de ellos, los asuntos procesales de ambos tipos de arbitraje, la ley aplicable y los principios de confidencialidad y transparencia.
Marco legal
La diferencia más obvia entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones es el marco legal bajo el cual operan.
Para el arbitraje de inversiones, los actos del derecho internacional público son básicos, principalmente: un tratado bilateral de inversión (ABI) y la Convención del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), así como el Tratado de la Carta de la Energía (TCE), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el Tratado de Libre Comercio de América Central (CAFTA), etc. Mientras que, en el arbitraje comercial, el principal acto jurídico internacional que desempeña un papel importante es la Convención de Nueva York (Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de la Sentencia Arbitral Extranjera), que regula el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
Legislación nacional
En cuanto a la legislación nacional interna, juega un papel diferente en cada caso.
El arbitraje comercial se rige procesalmente por las normas imperativas del país en el que se lleva a cabo el arbitraje. Sin embargo, hay algunas excepciones. Por ejemplo, cuando las partes excluyen contractualmente cualquier ley nacional y se refieren a los principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Principios UNIDROIT) o a diferentes combinaciones o características comunes de dos o más leyes nacionales.
En el caso del arbitraje de inversiones, si el arbitraje no se lleva a cabo de acuerdo con instrumentos internacionales como el CIADI o el TLCAN, sino de acuerdo con las reglas de organizaciones no gubernamentales como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el Tribunal Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA), el procedimiento debe cumplir con las normas imperativas del país donde se lleva a cabo el arbitraje.
Ley aplicable
En general, la ley nacional sustantiva se aplica al arbitraje judicial. Sin embargo, también puede utilizarse en los arbitrajes comerciales y de inversiones: por ejemplo, los contratos de inversión entre el estado y el inversionista extranjero, en la mayoría de los casos, indican directamente la aplicación de la ley sustantiva del estado anfitrión.
Aquí nos enfrentamos a una serie de dificultades, como la legislación existente en el momento del contrato, que luego se modificó. A pesar de que el arbitraje de inversiones está sujeto a tratados internacionales (actos), la ley nacional también tiene su lugar en el arbitraje de inversiones. Las convenciones (CIADI, ABI), además de las normas del derecho internacional, también se refieren a la legislación del estado anfitrión.
La inversión de un inversionista extranjero queda bajo la jurisdicción del país anfitrión y, en consecuencia, está obligado a estar sujeto a cambios en la ley. Sin embargo, este cambio no debe empeorar la condición del inversionista.
Procedimientos
Los procedimientos de arbitraje están sujetos a cualquier disposición obligatoria de la ley de arbitraje aplicable. En el caso del arbitraje comercial, es la ley nacional basada en la ubicación del arbitraje, mientras que en el caso del arbitraje de inversiones, son los tratados internacionales (actos) aplicables. Sin embargo, principalmente contienen un número muy pequeño de normas imperativas, solo las reglas procesales fundamentales. La información más detallada se puede encontrar en las leyes relevantes del propio arbitraje.
Al igual que la ley aplicable, las reglas del arbitraje otorgan al tribunal amplios poderes y discreción en el procedimiento. Parece que al ejercer esta discreción, los árbitros consideran su amplia experiencia en arbitraje comercial internacional y la utilizan tanto en el arbitraje comercial como en el de inversiones.
Confidencialidad y transparencia
¿Se presenta de manera diferente el principio de confidencialidad, que es tan importante en los procedimientos de arbitraje, en los arbitrajes comerciales y de inversiones?
El principio de confidencialidad en el arbitraje comercial es primordial. Es por eso que el arbitraje comercial es preferido por las personas de negocios sobre los tribunales en la actualidad. En el caso del arbitraje de inversiones, la Convención del CIADI y la mayoría de los ABI dicen poco o nada sobre la confidencialidad de las decisiones y los procedimientos. Sin embargo, a veces en la práctica se aplica el principio de confidencialidad.
En el caso del arbitraje de inversiones, la transparencia del proceso es una prioridad, precisamente debido al círculo de personas a las que se refiere. Se trata de los intereses estatales detrás de los cuales se encuentran los intereses públicos. Es por eso que la transparencia del proceso es importante.
La literatura afirma que la transparencia o confidencialidad del proceso está determinada no solo por las partes, sino también principalmente por el objeto de la disputa. ¿Cuál es el objeto de la disputa y a cuyos intereses legales se refiere? En el caso del arbitraje comercial, es el interés comercial de las entidades comerciales, como una disputa de inversión, es un interés público.
También se puede observar que el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones son procesalmente diferentes entre sí. El arbitraje de inversiones es más consistente y transparente que el arbitraje comercial.
El principio de confidencialidad y transparencia es lo que más distingue al arbitraje comercial y al arbitraje de inversiones entre sí.
Es difícil distinguir entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones. Algunos estudiosos creen que las partes y el marco legal por sí solos no son criterios suficientes para distinguir entre los dos tipos de arbitraje. Debemos prestar atención a la naturaleza de la disputa y la escala de su impacto, a cuyo interés legal se refiere. La diferencia entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones no es solo de valor teórico, sino también de gran valor práctico.
Es importante plantear el tema correctamente y encontrar la forma correcta y óptima de resolverlo.
Encontrar la ruta óptima se ve facilitado por el marco legislativo adecuado. Esto puede ser especialmente cierto para los países que se han convertido recientemente en participantes activos en el comercio internacional. Es importante desarrollar leyes o reglas para el arbitraje interno. Deben proporcionarse garantías para proteger los intereses gubernamentales y públicos, así como los comerciales. El arbitraje también debe incrementarse en forma de leyes e instituciones de arbitraje más diversas.
Palabras clave: Arbitraje internacional, Arbitraje comercial, Arbitraje de inversiones.
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