La regulación de bitcoin: una mirada profunda al panorama actual

Con el mercado de criptomonedas rondando una capitalización global de más de $5 billones, los asesores financieros están interactuando con clientes que ya poseen criptomonedas y con otros que tienen preguntas sobre invertir en activos digitales. Desafortunadamente, las incertidumbres en torno a las regulaciones criptográficas podrían crear dilemas para los asesores financieros cuando discuten o recomiendan inversiones en criptomonedas, para aquellos que lo hacen.

Un informe de Cerulli Associates de 2024 encontró que el 17% de los asesores financieros utilizan o consultan sobre criptomonedas con sus clientes, incluyendo solo el 6% que ofrece sus recomendaciones. Mientras tanto, más de una cuarta parte de los asesores esperan guiar a los clientes en inversiones en criptomonedas en el futuro, mientras que más de la mitad nunca espera hacerlo. “Los asesores están capacitados para descartar las nuevas inversiones alternativas brillantes que presumen retornos espectaculares, ya que tales oportunidades a menudo resultan ser demasiado buenas para ser ciertas e inseguras para los fondos de los clientes”, dijo Christina Lynn, investigadora de finanzas conductuales y planificadora financiera certificada en Mariner Wealth Advisors, a Investopedia.

Puntos clave

• Las incertidumbres generalizadas en torno a las regulaciones de criptomonedas podrían generar preocupaciones de cumplimiento para los asesores financieros.
• Los cambios regulatorios significativos incluyen la aprobación de la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC) para los futuros de criptomonedas y los fondos cotizados en bolsa (ETF) de intercambio de criptomonedas al contado.
• Los asesores que desean brindar a los clientes exposición a criptomonedas generalmente limitan las inversiones a valores registrados en la SEC, incluidos las acciones, fideicomisos y ETF relacionados con criptomonedas.
• Queda por ver cómo podrían evolucionar las regulaciones de criptomonedas, lo que podría cambiar el cálculo financiero, legal y ético para los servicios de asesoramiento en criptomonedas.

Los ETF de criptomonedas han surgido como la opción más popular para muchos que desean ingresar al entorno cripto, ofreciendo simplicidad e integración con las cuentas de corretaje tradicionales. Estas vienen en dos formas: ETF al contado que poseen directamente criptomonedas y ETF de futuros, que utilizan contratos de futuros para rastrear los precios de las criptomonedas. Los ETF al contado de bitcoin y ether, que recibieron la aprobación en 2024, brindan exposición directa a estos activos digitales, mientras que los ETF de futuros ofrecen una forma alternativa de obtener exposición criptográfica a través de acuerdos estandarizados. “La envoltura de ETF aumenta la facilidad de acceso a bitcoin y ayuda a los inversores o especuladores a evitar algunos de los riesgos de las tenencias directas de criptomonedas basadas en billeteras”, dijo David Tenerelli, planificador financiero certificado en Strategic Financial Planning en Plano, Texas.

Eso hace que sea aún más crucial que los asesores financieros conozcan bien el panorama regulatorio para las criptomonedas. A continuación, consideraremos cómo la SEC regula los activos digitales, el impacto de las recientes decisiones judiciales y qué significa todo esto para los asesores financieros que desean mantenerse en cumplimiento con las leyes de valores al tiempo que ofrecen a los clientes el asesoramiento más completo y mejor.

Comprender las regulaciones criptográficas

El espacio criptográfico está lleno de casos legales de vanguardia, y los asesores tienen el deber fiduciario de actuar en el mejor interés de sus clientes, lo que significa tomar todas las medidas razonables para protegerlos del daño financiero y los problemas legales. Educar a los clientes sobre los riesgos regulatorios puede ayudarlos a evitar prácticas criptográficas que resultan ser estafas, fraudes o manipulación del mercado. Gary Gensler, el presidente de la SEC, no se ha andado con rodeos sobre el problema, diciendo en 2024 que “todo el campo está plagado de abusos y fraudes”.

A pesar de todo esto, Lynn sigue siendo relativamente optimista sobre los productos relacionados con criptomonedas en general. Hay un valor genuino que se puede encontrar en este espacio, dijo. “Crypto ... representa el mayor cambio tecnológico y económico desde Internet”.

Comprender las regulaciones también puede mejorar la calidad del análisis de inversión que un asesor financiero brinda a los clientes criptográficos. Las regulaciones ofrecen un marco para evaluar la legitimidad de su cartera financiera y los posibles rendimientos de los activos digitales. Es poco probable que un producto o empresa criptográfica con riesgos legales y regulatorios significativos se desempeñe bien a largo plazo y mantenga un valor financiero y monetario estable.

Desafortunadamente, con tanta regulación en torno al mercado de criptomonedas que aún no se ha resuelto, los asesores financieros podrían sentir que están caminando sobre una cuerda floja de cumplimiento con respecto a los activos criptográficos.

Múltiples reguladores financieros han desarrollado regulaciones existentes que pueden aplicarse a los activos criptográficos y permitir que se analicen de manera análoga a los activos tradicionales. Cada uno tiene un enfoque específico, un conjunto de responsabilidades y una jurisdicción.

Reguladores financieros que afectan a las criptomonedas

• Comisión de Bolsa y Valores (SEC) : La SEC supervisa la emisión y venta de valores, incluidos los activos digitales que cumplen con la definición de valores. Esto significa que las criptomonedas consideradas valores deben registrarse en la SEC y seguir sus regulaciones.
• Comisión de Comercio de Futuros de Productos Básicos (CFTC) : La CFTC regula los derivados y los contratos de futuros, incluidos los basados en criptomonedas. Esto significa que el comercio de futuros y opciones criptográficas cae bajo la jurisdicción de la CFTC.
• Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN) : FinCEN es responsable de combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, incluida la regulación de los intercambios de divisas digitales y otras entidades involucradas en transacciones criptográficas.
• Servicio de Impuestos Internos (IRS) : El IRS trata las criptomonedas como propiedad para fines fiscales, lo que significa que las ganancias y pérdidas de las transacciones criptográficas están sujetas a impuestos sobre ganancias de capital.
• Oficina del Contralor de la Moneda (OCC) : La OCC regula los bancos nacionales y ha emitido orientación sobre cómo los bancos pueden participar en actividades relacionadas con criptomonedas.
• Corporación Federal de Seguro de Depósitos (FDIC) : La FDIC asegura los depósitos de los bancos miembros y ha emitido pautas sobre cómo los bancos pueden administrar los riesgos asociados con las actividades criptográficas.
• Comisión Federal de Comercio (FTC) : La FTC protege a los consumidores de prácticas injustas y engañosas, incluidas las relacionadas con las criptomonedas.

El papel de la SEC en las regulaciones criptográficas

Si bien otras agencias, como la CFTC y FinCEN, desempeñan papeles importantes en la regulación de las criptomonedas, la SEC tiene una amplia autoridad que le otorga el poder de influir en el precedente judicial y tomar medidas de ejecución que la convierten en el regulador financiero más importante para las criptomonedas. Estos resultados pueden causar incertidumbre entre los inversores, lo que podría provocar ventas y la disminución de los precios de los activos criptográficos, especialmente cuando la agencia se dirige a actores importantes de la industria o expone prácticas fraudulentas y manipulativas.

La SEC tiene la autoridad para producir normas que rigen la conducta justa y ordenada de los participantes en el mercado de valores, incluidas las monedas digitales que cumplen con la definición de valores, que abarcan una parte significativa del mercado de criptomonedas. Los bancos criptográficos, los intercambios, los corredores de bolsa, los asesores de inversión y otras entidades que manejan activos criptográficos estarán violando la ley y se expondrán a problemas legales costosos y potencialmente operativos si violan estas reglas.

Entre los resultados disponibles, la SEC puede buscar sanciones y órdenes de cese y desistimiento, presentar acciones de ejecución civil, remitir casos para enjuiciamiento penal y emitir solicitudes de descubrimiento para examinar registros en busca de violaciones de las leyes de valores. La SEC no puede presentar cargos penales que se extiendan al tiempo de prisión, pero a menudo remite casos al Buró Federal de Investigaciones y al Departamento de Justicia de EE. UU. para enjuiciamiento penal.

Sin embargo, por sí solo, solo puede presentar reclamos civiles en virtud de demandas que buscan alivio monetario o por mandato judicial. El alivio por mandato judicial podría incluir la búsqueda de una orden administrativa o de un tribunal federal para que un activo o empresa criptográfica deje de producir un producto o cierre por completo.

¿Debería la SEC priorizar la regulación o la ejecución para las criptomonedas?

Esta pregunta se ha desarrollado como un debate dentro de la comisión. Sin embargo, Gurbir S. Grewal, jefe de la División de Ejecución de la SEC, ha argumentado que las nuevas regulaciones son redundantes y que inmediatamente enfrentarían desafíos como la extralimitación por parte de las mismas empresas criptográficas que claman por más "orientación" en esta área.

Normas criptográficas de la SEC

“No existe una regulación federal integral de ningún tipo de activos digitales o criptomonedas”, dijo V. Gerard Comizio, director asociado de programas de derecho comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad Americana en Washington y autor de “Ley de Moneda Virtual: El Marco Legal y Regulatorio Emergente”. Entonces, ¿de qué se basan los asesores e inversores?

La SEC ha adoptado un enfoque cauteloso para describir nuevas reglas específicamente adaptadas a las criptomonedas. En lugar de producir nuevas regulaciones, la SEC ha utilizado las reglas existentes, a menudo acusando a los emisores y empresas criptográficas por leyes de valores, mantenimiento de registros, fraude, manipulación, comercio y violaciones de custodios en virtud de actos federales y códigos judiciales ya consagrados en el derecho civil. Grewal dijo: "Algunos de nuestros críticos argumentan que se necesitan nuevas reglas y regulaciones específicas para esta industria en particular. Creen que esto se logra mejor a través de la elaboración de normas de la agencia con notificación y comentarios o mediante el desarrollo por parte del Congreso de un marco regulatorio completamente nuevo para los activos criptográficos". Defendió la aplicación de las criptomonedas por parte de la SEC simplemente siguiendo las leyes y regulaciones que funcionan tal como están. “La historia de nuestras leyes de valores deja en claro que el Congreso siempre tuvo la intención de que la definición de lo que es un valor se basara en principios y fuera flexible para cubrir los muchos tipos de esquemas en los que los promotores buscan el dinero de otros y prometen ganancias a cambio”.

Aquí están algunas de las regulaciones más relevantes:

• Ley de Valores de 1933 (Ley de Valores) : La Ley de Valores regula la emisión y venta de valores al público, incluidos los requisitos de registro, las disposiciones contra el fraude y las disposiciones de responsabilidad civil.
• Ley de Intercambio de Valores de 1934 (Ley de Intercambio) : La Ley de Intercambio regula la negociación de valores en los intercambios y en los mercados extrabursátiles (OTC), incluidas las disposiciones contra el fraude, las prohibiciones de información privilegiada y las reglas de manipulación del mercado.
• Ley de Compañías de Inversión de 1940 (Ley de Compañías de Inversión) : La Ley de Compañías de Inversión regula las compañías de inversión, como los fondos mutuos y los fondos de cobertura, incluidos los requisitos de divulgación, los estándares de valoración y las disposiciones de protección al inversor.
• Ley de Asesores de Inversión de 1940 (Ley de Asesores) : La Ley de Asesores regula a los asesores de inversión, que administran carteras de inversión para clientes, incluidos los requisitos de registro, los deberes fiduciarios y las disposiciones contra el fraude.
• Ley Sarbanes-Oxley de 2002 (Ley Sarbanes-Oxley) : La Ley Sarbanes-Oxley afectó la ética corporativa y mejoró la gobernanza corporativa y los estándares contables, incluidos los requisitos de independencia del auditor, las obligaciones de presentación de informes financieros y las disposiciones de responsabilidad corporativa.
• Ley de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor Dodd-Frank (Ley Dodd-Frank) : La Ley Dodd-Frank reformó la industria financiera después de la crisis financiera de 2007-2008, incluida una mayor supervisión regulatoria de las instituciones financieras, medidas de protección al consumidor y regulación del mercado de derivados.

La SEC se basa en el precedente judicial y las interpretaciones legales de las leyes de valores para hacer cumplir estas leyes y presentar cargos contra los infractores. Además de estas leyes federales, las leyes de valores estatales y las agencias de ejecución a menudo complementan el trabajo de la SEC.

Una área de gran interés para los inversores ha sido si las criptomonedas se clasifican como valores. Los valores están sujetos a las reglas y estándares de divulgación de la SEC, creando una amplia responsabilidad legal. La SEC no ha declarado que todas las criptomonedas sean valores, optando por actuar en casos específicos.

Cómo la SEC determina si las criptomonedas son valores

La postura de la SEC sobre las clasificaciones de valores de las criptomonedas se basa en los principios establecidos por la Prueba de Howey, un marco legal utilizado para determinar si un activo se considera un valor. Al aplicar la Prueba de Howey a las criptomonedas, la SEC ha determinado que ciertos activos digitales, como aquellos con estructuras de propiedad y control claras y donde la obtención de beneficios por parte de los inversores depende de los esfuerzos de otros, pueden considerarse valores.

La SEC ha reconocido que no todas las criptomonedas cumplirán con la definición de valores. La SEC también ha dicho que es menos probable que un activo con usos no especulativos, como los que se utilizan para pagar bienes o servicios, sea un valor. Por ejemplo, la SEC ha considerado que bitcoin, la criptomoneda más establecida reconocida por su símbolo comercial BTC, es un producto básico debido a su naturaleza descentralizada y la falta de un promotor o emisor claro.

Estándares de divulgación de la SEC

Como parte de su postura cautelosa sobre los activos de criptomonedas, la SEC aún no ha finalizado los estándares de divulgación específicamente adaptados a las empresas criptográficas. Sin embargo, la SEC ha esbozado principios generales de divulgación que se aplican a todos los emisores, incluidos aquellos que ofrecen activos criptográficos. Estos son algunos de los estándares clave de divulgación que la SEC espera que sigan las empresas criptográficas:

• Descripción del negocio : Los emisores deben describir clara y concisamente su negocio, incluidos sus productos, servicios y mercados objetivo. Debe explicar en detalle cómo se utilizan los activos criptográficos en el negocio y los riesgos asociados con estos activos.
• Factores de riesgo : Los emisores deben divulgar todos los riesgos materiales asociados con su negocio, incluidos los específicos de los activos criptográficos. Estas exenciones de responsabilidad de riesgo deben mencionar la tecnología, la volatilidad del mercado, la incertidumbre regulatoria y la seguridad cibernética.
• Estados financieros : Los emisores deben proporcionar estados financieros auditados preparados de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados u otras normas contables aplicables. Los estados financieros ayudan a los inversores a comprender la situación financiera y el desempeño del emisor.
• Discusión y análisis de la gerencia (MD&A) : Los emisores deben proporcionar una MD&A que discuta la situación financiera del emisor, los resultados de las operaciones y la liquidez. Una MD&A debe discutir los planes del emisor para el crecimiento futuro y cómo los activos criptográficos desempeñarán un papel.
• Gobernanza corporativa : Los emisores deben divulgar sus prácticas de gobernanza corporativa, incluida la composición de su junta directiva, la compensación ejecutiva y la independencia del auditor. Las prácticas de gobernanza ayudan a los inversores a evaluar el compromiso del emisor con la transparencia y la rendición de cuentas.

Además de estos principios generales de divulgación, la SEC puede exigir a las empresas criptográficas que divulguen información adicional específica de sus modelos de negocio y activos criptográficos. Dicha información podría incluir la tokenómica del activo, la seguridad de la cadena de bloques subyacente y los planes del emisor para futuras actualizaciones o cambios en el activo.

El objetivo de la SEC al imponer estándares de divulgación a las empresas criptográficas es garantizar que los inversores puedan acceder a la información que necesitan para tomar decisiones de inversión informadas. Desafortunadamente, FINRA ha descubierto que los inversores a menudo son engañados en esta área.

El papel de la Autoridad Reguladora de la Industria Financiera

La Autoridad Reguladora de la Industria Financiera (FINRA) es una organización autorregulada que supervisa a los corredores de bolsa en los Estados Unidos mientras opera bajo la supervisión de la SEC. FINRA crea y hace cumplir las reglas para sus miembros, mientras que la SEC supervisa las operaciones de FINRA y puede anular sus decisiones. En su mayor parte, FINRA y la SEC se han mantenido coherentes en sus enfoques de las criptomonedas. FINRA, por ejemplo, ha advertido en muchas ocasiones sobre los discursos de ventas que ha estado viendo para las criptomonedas, muchos de los cuales cruzan descaradamente la línea del entusiasmo por el producto hacia la irresponsabilidad y luego el fraude.

Por ejemplo, un estudio de FINRA de 2024 encontró que las empresas miembros estaban violando con demasiada frecuencia la Regla 2210 de FINRA (Comunicaciones con el público), que "prohíbe las afirmaciones que son falsas, exageradas, promisorias, injustificadas o engañosas". FINRA encontró que siete de cada diez de las comunicaciones minoristas relacionadas con criptomonedas que revisó tenían violaciones sustanciales de las reglas de FINRA.

“Con el crecimiento de este mercado y el creciente interés en los activos criptográficos, el daño potencial causado por las comunicaciones problemáticas también ha aumentado”, dijo Ira Gluck, director senior de regulación de publicidad de FINRA, en un podcast de FINRA relacionado con el estudio. “Hemos estado preocupados sobre cómo las comunicaciones discuten las protecciones ofrecidas a través de las leyes federales de valores o las reglas de FINRA ... Sin embargo, no existen tales protecciones para las cuentas mantenidas en entidades de activos criptográficos”.

El estudio de FINRA también encontró una cantidad extraordinaria de comunicaciones relacionadas con criptomonedas que sugerían que FINRA o la SEC respaldaban activos particulares, no que la SEC simplemente permitiera su negociación. Estos son los problemas importantes que Gluck dijo que FINRA encontró, una lista útil de qué no hacer como asesor financiero:

• Líneas borrosas : Muchas comunicaciones no distintutorialn entre las ofertas criptográficas de los afiliados y sus propios productos, un claro conflicto de intereses.
• Confusión de efectivo : Muchos implicaban falsamente que los activos criptográficos son tan líquidos como la moneda regular. No lo son.
• Comparaciones deshonestas : Crypto también se comparó a menudo favorablemente con las acciones o el efectivo.
• Distorsiones : Las características y los riesgos complejos de los activos criptográficos a menudo se explicaron de manera poco clara o incompleta.
• Datos materiales que faltan : Muchas comunicaciones carecían de explicaciones claras sobre cómo se emiten, mantienen, transfieren o venden las criptomonedas.
• Falsas afirmaciones de seguridad : Algunos tergiversaron el nivel de protección regulatoria para las inversiones en criptomonedas.
• Información errónea de SIPC : La mayoría de las empresas de corretaje reguladas por FINRA deben ser miembros de la Corporación de Protección al Inversor de Valores (SIPC). Esta organización sin fines de lucro protege el efectivo y los valores de los inversores en caso de que una empresa de corretaje quiebre. FINRA encontró muchas comunicaciones que sugerían que SIPC cubre los activos criptográficos comercializados o discutidos. No lo hace.

Publicidad falsa

Un informe de FINRA de 2024 encontró que el 70% de las comunicaciones relacionadas con criptomonedas que revisó no cumplieron con sus reglas contra la comercialización poco clara, distorsionada o deshonesta. Eso se compara con el 8% en estudios similares de otras inversiones.

ETF de criptomonedas

La SEC aprobó la cotización y negociación de varios ETF de bitcoin al contado a principios de 2024, lo que permite que estos ETF negocien y posean tokens de bitcoin reales en sus carteras. Esto siguió a las aprobaciones anteriores de los ETF de futuros de criptomonedas (2021 para futuros de bitcoin, 2023 para futuros de ether). Como informamos en marzo de 2024, la SEC siguió la aprobación del ETF de bitcoin al contado centrándose en la diferencia entre los modelos de criptomonedas de ether y bitcoin. A mediados de 2024, había dado luz verde a los ETF de ether al contado y estaba revisando las solicitudes de Grayscale y otros administradores de fondos importantes.

Anteriormente, los inversores solo podían comprar bitcoin y ether en intercambios de criptomonedas y mantenerlos en una billetera digital. Este enfoque ofrece la propiedad directa de la criptomoneda, pero también implica el almacenamiento y la gestión seguros de las claves privadas. Por lo tanto, 2024 fue el año en que las criptomonedas ingresaron completamente a la corriente principal, con los inversores capaces de comprar acciones negociadas en bolsa de grupos de futuros de criptomonedas o de aquellos que poseen la criptomoneda directamente. Invertir en ETF de ether al contado o bitcoin al contado ofrece una ruta más accesible y regulada. Estos ETF brindan a los inversores exposición a los movimientos de precios de ether o bitcoin sin necesidad de poseer la criptomoneda directamente.

Investigaciones y aplicación de la SEC en criptomonedas

A pesar de aprobar ETF criptográficos en los últimos años, la SEC ha sido muy vocal sobre sus preocupaciones sobre los fraudes relacionados con las criptomonedas. Los promotores están tratando de "capitalizar la promesa de dinero fácil, sin proporcionar las divulgaciones detalladas de protección al inversor requeridas por las disposiciones de registro de las leyes federales de valores", dijo Gurbir S. Grewal, director de la División de Ejecución de la SEC.

En 2023, la SEC presentó 46 acciones de ejecución relacionadas con criptomonedas, un aumento del 53% con respecto a 202Los casos de alto perfil incluyeron cargos contra Binance, Coinbase y otros intercambios importantes por operar como intercambios no registrados. Estos casos fueron parte de los esfuerzos de la SEC para regular el creciente mercado de criptomonedas, especialmente a medida que sus activos se han incluido en los intercambios regulados a través de las tenencias de fondos mutuos y fondos cotizados en bolsa.

Los asesores pueden abordar los requisitos de cumplimiento familiarizándose con las circunstancias de estas acciones y los casos que discutimos más adelante. A continuación, se presentan solo algunos de los casos recientes que la SEC ha presentado que involucran activos y empresas criptográficas:

• Esquema Ponzi de CryptoFX (marzo de 2024) : Un esquema de $300 millones dirigido a inversores latinos provocó cargos contra 17 individuos.
• HyperFund (enero de 2024) : Dos individuos fueron acusados de un esquema piramidal criptográfico global de $7 mil millones.
• Kraken (noviembre de 2023) : El popular intercambio enfrenta cargos por operar como un intercambio de valores no registrado, corredor y distribuidor.
• SafeMoon (noviembre de 2023) : La SEC alegó un enorme esquema de fraude que involucraba el token SafeMoon y sus creadores. El nombre era parte de su lanzamiento: la denuncia de la SEC alegó que los demandados prometieron llevar el precio del token "seguramente a la luna". El precio aterrizó en otro lugar, con $200 millones en fondos de inversores desaparecidos.
• CoinDeal (septiembre de 2023) : Dos individuos fueron acusados de un esquema que prometía retornos exagerados de un billón de dólares. En julio de 2024, la SEC recibió sentencias por incumplimiento por valor de $45 millones en el caso.
• SEC contra Coinbase Global, Inc. (junio de 2023) : La SEC acusó a Coinbase Global, Inc., uno de los intercambios de criptomonedas más grandes, alegando que Coinbase estaba operando como un intercambio de valores no registrado y corredor, y por no registrar sus activos criptográficos como valores. La SEC también alegó que Coinbase estaba haciendo declaraciones falsas y engañosas sobre su cumplimiento con las leyes de valores. La demanda está en curso y Coinbase ha negado las acusaciones.
• SEC contra Samuel Bankman-Fried (diciembre de 2022) : La SEC acusó a Samuel Bankman-Fried, el fundador del colapsado intercambio de criptomonedas FTX, de orquestar varios esquemas para defraudar a los inversores en FTX. Bankman-Fried fue declarado culpable en marzo de 2024, condenado a 25 años de prisión y ordenado a confiscar $11 mil millones.
• SEC contra Kim Kardashian (octubre de 2022) : La SEC demandó a Kim Kardashian por promover una criptomoneda que opera como un valor en las redes sociales sin revelar que había recibido un pago de $250,000 por la promoción.

Dissent interno en la SEC

La SEC no es un monolito, y enfrenta disidencia dentro de la comisión por su aplicación de las criptomonedas. Las comisionadas Hester Peirce y Mark T. Uyeda han abogado por más reglamentación y orientación sobre la aplicación. En sus disidencias, han comparado la lucha de una década de la SEC con las monedas digitales con una telenovela cursi, completa con diálogos ficticios. Más seriamente, han calificado los estándares de la SEC para clasificar las criptomonedas como valores de "opacos y arbitrarios", argumentando que esto crea un entorno "insostenible" para los activos criptográficos. Argumentan que las acciones de la comisión no han protegido a los inversores, sino que "han intimidado a los innovadores y empresarios".

Impacto de las acciones criptográficas de la SEC

La SEC tiene procedimientos que sigue con cada acción de ejecución, que consisten en una investigación, una advertencia informal, una notificación Wells, etc., hasta que se presentan cargos formales y se lleva a cabo el juicio, si es necesario. La investigación podría incluir la emisión de citaciones para registros y reuniones con ejecutivos para discutir el cumplimiento de una empresa con las leyes de valores, lo que se conoce como una reunión de Wells.

Si la investigación de la SEC posibles violaciones de las leyes de valores, la SEC puede emitir una notificación de Wells a la empresa criptográfica, describiendo las acusaciones de la SEC y dando a la empresa la oportunidad de responder antes de que la SEC tome alguna otra medida. En septiembre de 2022, la SEC envió al intercambio de criptomonedas más grande, Binance, una notificación de Wells, lo que indica que estaba considerando tomar medidas de ejecución contra el intercambio de criptomonedas. Ese mismo mes, Coinbase, otro intercambio de criptomonedas importante, dijo que la SEC había "amenazado en privado" con demandar a la empresa por ofrecer el programa Coinbase Lend como un valor no registrado. Sin embargo, también dijo que no sabía por qué la SEC estaba tomando alguna medida en absoluto. En cualquier caso, Coinbase anunció más tarde que dejaría de lanzar el programa Lend.

Eso no detuvo las investigaciones de la SEC sobre la empresa. En marzo de 2023, la SEC emitió una notificación de Wells a Coinbase. La notificación indicó la consideración por parte de la SEC de posibles acciones de ejecución contra Coinbase, lo que podría conducir a multas, restitución (reembolso de ganancias ilícitas) y requisitos de registro. Esta es la notificación de Wells que la SEC proporcionó a Coinbase:

Si bien una notificación de Wells suele ser escasa en detalles, menciona las leyes o regulaciones involucradas, pero poco más para evitar revelar demasiado pronto el caso de la SEC, la respuesta de un posible acusado a la SEC, llamada presentación de Wells, puede tener cientos de páginas. Esto se debe a que los acusados a menudo están tratando de detectar todas las posibles contrarrepuestas a los posibles casos que la SEC podría estar considerando.

Esta es la presentación de Coinbase proporcionada a la SEC en abril de 2023:

Las presentaciones hicieron poco para convencer a la agencia, que presentó cargos formales en el caso dos meses después.

Mejores prácticas para los asesores después de las recientes sentencias judiciales y movimientos de la SEC

Si bien muchos asesores optan por evitar las criptomonedas, este enfoque podría alienar a los clientes potenciales o actuales que buscan orientación en este ámbito en rápido crecimiento. "Los asesores y las empresas pueden evitar por completo las criptomonedas, pero ese enfoque no sirve adecuadamente a los clientes que desean exposición a esta clase de activos", dijo Ric Edelman, autor de "La verdad sobre las criptomonedas" y otros libros de finanzas personales, a Investopedia. "También pone a los asesores y las empresas en riesgo de perder activos bajo administración, y reputación, al no demostrar a los clientes que pueden confiar en sus asesores para obtener asesoramiento actualizado y oportunidades de inversión".

Hay formas en que los asesores financieros pueden navegar las aguas criptográficas de manera segura, sugirió. Edelman dijo que una forma es "brindar a los clientes exposición a criptomonedas, pero limitar esas inversiones a valores registrados en la SEC".

Estos valores no tienen que tratar directamente con el activo, pero podrían proporcionar exposición indirecta a las criptomonedas. Edelman señaló ejemplos como las acciones de empresas que participan en la industria de las criptomonedas, fideicomisos otorgantes negociados extrabursátil, ETF de acciones con temática criptográfica, ETF de futuros de bitcoin y ether, y cuentas de retiro individuales (IRA) invertidas en criptomonedas. Aquí hay una tabla de las opciones que Edelman discutió:

"Ningún oficial de cumplimiento puede objetar legítimamente el uso de productos como estos", dijo Edelman. “Crypto podría ser especulativo, pero un ETF que invierte en acciones cotizadas públicamente de empresas que participan en la tecnología blockchain difícilmente puede considerarse inadmisible”.

Independientemente de la estrategia, los asesores financieros abiertos a trabajar con inversores en la clase de activos deberán equilibrar el deseo de sus clientes de exposición con las incertidumbres sobre las criptomonedas dadas las acciones de ejecución de la SEC y las recientes decisiones judiciales. Al comprender el marco regulatorio existente y mantenerse al día sobre los últimos desarrollos judiciales, los asesores pueden evaluar mejor los riesgos generalizados de las inversiones en criptomonedas, mantenerse en cumplimiento con los deberes legales profesionales, ayudar a los clientes a tomar decisiones informadas y mantener la confianza y la confianza de los clientes.

Además de buscar dirección regulatoria en las decisiones legales, los asesores pueden consultar con el Defensor del Inversor de la SEC, revisar las alertas para inversores de la SEC y leer la orientación de la SEC sobre activos digitales.

El Defensor del Inversor proporciona información y asistencia a los inversores sobre muchos temas, incluida la opinión de la SEC sobre las criptomonedas. Las alertas para inversores y los materiales de orientación analizan posibles estafas, fraudes e interpretaciones legales.

Perspectivas sobre las regulaciones criptográficas de la SEC

En cada caso criptográfico, la SEC enfrenta el desafío de demostrar que las ofertas criptográficas específicas califican como valores y deben regularse como tales. En julio de 2023, un tribunal de distrito de EE. UU. dictaminó que el token XRP de Ripple no es un valor, rechazando la postura de la SEC. Esta decisión fue parte de un desafío más amplio a la "deferencia de Chevron" de larga data, que generalmente otorga a las agencias federales un margen de maniobra significativo en sus interpretaciones y se deriva de un caso de la Corte Suprema de 198

Un caso no relacionado, Loper Bright Enterprises v. Raimondo, desharía esa deferencia por completo en 202El fallo de la Corte Suprema en ese caso, junto con su opinión mayoritaria en SEC v. Jarkesy (también en junio de 2024), podría significar un camino muy accidentado para la SEC en la regulación y presentación de casos contra empresas de criptomonedas.

Los intercambios de criptomonedas a menudo señalan la novedad de las monedas digitales como defensa en los casos contra la SEC. Pero los tribunales estadounidenses no suelen estar persuadidos dada una larga línea de fallos que encuentran que estos y muchos otros activos no tradicionales son valores regulados por la SEC: huertos de naranjos (Howey v. SEC, 1946), vendedores de castores que afirmaban ser el "camino a la riqueza" (Continental Marketing Corp. v. SEC, 1967), recibos de almacén de whisky (SEC v. Glen-Arden Commodities, 1974), unidades de condominios hawaianos con acuerdos de grupo de alquiler (Hocking v. Dubois, 1989), y teléfonos públicos (SEC v. ETS Payphones, 2000).

El fin de Chevron: ¿Qué sigue?

La decisión de la Corte Suprema en Loper Bright Enterprises v. Raimondo marcó un cambio significativo en el equilibrio de poder entre las agencias federales y el poder judicial. Al revocar el principio de larga data de "deferencia de Chevron", el tribunal alteró fundamentalmente la forma en que se deben interpretar las ambigüedades en la ley regulatoria. La disidencia de la jueza Elena Kagan destacó las amplias implicaciones de la decisión. "De un solo golpe, la mayoría hoy se da a sí misma el poder exclusivo sobre cada tema abierto, sin importar cuán impulsado por la experiencia o cargado de políticas, que involucre el significado de la ley regulatoria", escribió Kagan.

El caso afecta directamente la capacidad de la SEC para dictaminar qué cuenta como valores ya que, bajo Chevron, los tribunales generalmente han necesitado encontrar que el regulador está muy lejos de sus otras prácticas para dictaminar en su contra. Los tribunales han otorgado a la SEC, como a otras agencias reguladoras, deferencia sobre su área de especialización. Por ejemplo, al encontrar a favor de la SEC en su fallo de marzo de 2024 en el tribunal de distrito de los Estados Unidos contra Coinbase, la jueza Katherine Polk Failla escribió: “La SEC tiene una larga historia de proceder a través de tales acciones para regular las tecnologías emergentes e instrumentos financieros asociados dentro del ámbito de su autoridad como se define por casos como Howey [el caso de la Corte Suprema mencionado anteriormente], una prueba que ha existido durante casi ocho décadas”.

Al fallar a favor de la SEC, Failla señaló cómo la regulación de Coinbase y otros operadores criptográficos por parte de la SEC encaja bien con el precedente, ya sean los propios fallos de la SEC o los casos judiciales como Howey v. SEC (1946). Como Failla lo dice irónicamente al comienzo de su fallo, no importa si quienes ofrecen la criptomoneda sugieren que son parte de "un cambio de paradigma". Si encajan en la prueba de Howey, simplemente proporcionan otro en una larga línea de valores regulados por la SEC.

Sin embargo, la siguiente oración en su fallo, escrita solo tres meses antes del fallo de Loper, parece mucho más inestable ya que: “Utilizar acciones de ejecución para abordar los activos criptográficos es simplemente el último capítulo de una larga historia de dar significado a las leyes de valores a través de la aplicación iterativa a nuevas situaciones”.

Cary Coglianese, profesor de la Facultad de Derecho Carey de la Universidad de Pensilvania, dijo que estaba de acuerdo con otros analistas legales en que Roper y Jarkesy (también junio de 2024) cambian radicalmente el terreno bajo los cimientos de la SEC, quizás derribando gran parte de lo que hace. En el último fallo, la mayoría sostuvo que los casos que involucran sanciones civiles por fraude deben presentarse en un tribunal federal, donde los acusados tienen derecho a un juicio con jurado, muchos casos de la SEC que involucran criptomonedas están relacionados con acusaciones de fraude. Por lo tanto, la opinión mayoritaria del tribunal en Jarkesy está destinada a remodelar las estrategias de ejecución de la SEC, lo que podría afectar la eficacia y el alcance de sus acciones contra las empresas criptográficas.

En conjunto, estos casos significan que los tribunales tienen muchas menos probabilidades de acceder a los reguladores en sus áreas de especialización, incluida la "aplicación iterativa" de la SEC de las decisiones de valores a "nuevas situaciones", incluidas las criptomonedas.

"En cierto modo, los tribunales están invitando a las personas

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