Qué dice la ley colombiana sobre las criptomonedas

En este artículo, exploraremos la legislación colombiana actual sobre criptomonedas, abarcando desde su legalidad hasta la regulación mercantil, tributaria y financiera. Analizaremos las implicaciones prácticas de esta normativa y reflexionaremos sobre la naturaleza jurídica que debería dársele a estos instrumentos.

El reto de la regulación

Las criptomonedas, producto de la cuarta revolución industrial, presentan un desafío para el sistema jurídico colombiano, que aún no cuenta con principios para comprender y regular de manera satisfactoria esta nueva categoría. El surgimiento de una forma de dinero cuyo valor depende del consenso de los ciudadanos, sin la intervención de una autoridad estatal central, ha puesto en tela de juicio conceptos como moneda, soberanía monetaria, banca central e intermediación financiera. Este escenario demanda una respuesta por parte del sistema jurídico colombiano, que debe regular una materia que rompe con los postulados del modelo económico establecido por la Constitución Política de 199

Aunque las transacciones con criptomonedas no son ilegales en Colombia, no existe una ley específica que las regule. Diversas entidades gubernamentales, como la Superintendencia Financiera, el Banco de la República y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), han emitido conceptos y circulares que, aunque no son fuente formal de derecho, tienen un efecto regulatorio sobre la materia.

Sección I: Definición y características de las criptomonedas

Las criptomonedas son una moneda virtual descentralizada, convertible en dinero o en otra moneda virtual. Se basan en un sistema matemático protegido por criptografía, sin una autoridad central que la supervise. Su valor se deriva del consenso de la comunidad de usuarios que la aceptan y le otorgan legitimidad.

Las monedas virtuales, que se pueden comercializar de manera digital, tienen diversos usos:

• Medio de intercambio: para comprar y vender productos o servicios.
• Unidad de cuenta: para fijar precios de productos o servicios.
• Depósito de valor: instrumento de ahorro de naturaleza especulativa.

El Bitcoin: La primera criptomoneda

Dentro del universo de las criptomonedas, algunas de las más conocidas son Bitcoin, Litecoin y Ripple. El Bitcoin, lanzado en el año 2009, es la primera moneda virtual convertible descentralizada y la más transada y utilizada en Colombia.

El Bitcoin es un dato digital compuesto de cadenas de números y letras, cuyo valor está dado por la oferta y demanda del mercado, sin intermediación, regulación o vigilancia de un ente central. Puede ser intercambiado (comprado o vendido) por dólares, euros, pesos colombianos, y en general, por cualquier otra moneda de curso legal, e incluso, por otras monedas virtuales.

Características de las criptomonedas

• No son monedas de curso legal : en Colombia, las criptomonedas no son una oferta legal de pago. El Estado no les reconoce estatus como forma de extinguir obligaciones. La única moneda con carácter de curso legal es el peso.
• No están soportadas por activos físicos ni reservas de una autoridad bancaria central : su valor de intercambio tiene la posibilidad de reducirse a cero, y nada ni nadie respalda o asegura su valor.
• Se basan en un sistema descentralizado : funcionan con una red de pares (sistema peer to peer), donde se intercambia la moneda directamente entre varias personas conectadas sin un servidor centralizado. Su creación y mantenimiento recae en los "mineros", quienes contribuyen a un sistema de transacciones público, abierto y universal.
• Son de gran volatilidad : su precio se deriva del valor que la comunidad le otorga, sin interferencia o regulación centralizada, lo que las hace de gran volatilidad.
• Se transan bajo el anonimato y la privacidad : a diferencia de las transacciones con otras monedas, donde hay intermediación de entidades financieras que garantizan el rastreo e identificación de los usuarios, en el sistema de las criptomonedas los participantes no tienen que identificarse con sus datos o direcciones de contacto.
• Son de oferta limitada (escalabilidad) : algunas criptomonedas se limitan a una cantidad máxima determinada desde su creación. El Bitcoin, por ejemplo, se planeó para una expedición de 21 millones, más allá de los cuales, desaparece como moneda virtual.
• Sus transacciones no son modificables : al no existir una autoridad con facultad para revertir una transacción, todo lo que se transa en este sistema queda registrado en el sistema blockchain. Es técnicamente imposible revertir una operación, ya que los mineros están encadenando transacciones constantemente.
• Carecen de liquidez : el ritmo de las transacciones del sistema de criptomonedas es lento, lo que le resta liquidez.

Sujetos participantes

En el mercado de las monedas descentralizadas, se pueden identificar los siguientes sujetos participantes:

• Usuarios : personas que obtienen monedas virtuales para fines domésticos, como adquirir bienes o servicios, sin ser considerados transmisores o comercializadores profesionales de moneda virtual.
• Traders : sujetos que se dedican de forma profesional, habitual y comercial a operar con las criptomonedas para obtener un beneficio económico. Por ejemplo, quienes compran un Bitcoin para la reventa y obtienen una utilidad.
• Intercambiadores (exchanges) : personas que se dedican de forma profesional, habitual y comercial al intercambio de moneda virtual por monedas de curso legal (como el peso o el dólar) o por otra moneda virtual.
• Mineros : personas que ponen a su disposición equipos de cómputo, sistemas de energía y demás insumos para obtener como recompensa una moneda virtual. Son quienes mantienen y soportan el sistema, creando criptomonedas, enlazando operaciones y verificando las mismas. Sin embargo, también pueden ostentar la calidad de usuario o intercambiador.
• Broker : personas que realizan operaciones de futuro o cobertura (CFD), cuyo activo subyacente es la moneda virtual, y que otorgan la posibilidad de vender o comprar el activo en una fecha determinada y a un precio previamente convenido.

Sección II: ¿Es legal el uso de las criptomonedas en Colombia?

El modelo económico adoptado por el ordenamiento jurídico colombiano es de corte mixto, reconociendo la libertad de empresa, la iniciativa privada y los principios de la economía capitalista, pero también estableciendo una intervención estatal en el mercado y en la economía para garantizar los derechos y las libertades de las personas.

Desde una perspectiva constitucional, no existe impedimento para realizar operaciones que involucren criptomonedas. Los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, relacionados con la libertad económica y el intervencionismo, junto con el artículo 6, relacionado con el principio de legalidad (máxima según la cual los particulares pueden realizar todos aquellos actos que no se encuentren expresamente prohibidos), parecen confirmar la legalidad del uso de las criptomonedas en Colombia.

Además, el "principio de neutralidad tecnológica" garantiza la libre adopción de tecnologías y la protección de los contenidos, servicios y productos que se sirven de éstas. Por lo tanto, mientras no exista una norma expresa que prohíba el uso, las operaciones con criptomonedas son legales. Salvo para las entidades públicas, financieras y del mercado de valores, que no tienen autorización legal para operar con estos instrumentos, cualquier particular puede legalmente utilizar criptomonedas.

Sección III: Tratamiento jurídico de las criptomonedas en Colombia

A pesar de la ausencia de una regulación completa, proveniente de una fuente primaria de derecho, existen pronunciamientos de diversas entidades del Gobierno y un proyecto de ley en curso en el Congreso de la República que se han ocupado de las criptomonedas. Veamos cada uno de ellos:

Superintendencia Financiera (Circular 29 de 2014, Circular 78 de 2016, Circular 52 de 2007)

La Superintendencia Financiera establece que las criptomonedas no hacen parte del sistema financiero y cambiario colombiano. Al no estar reguladas por la ley ni sujetas al control, vigilancia o inspección de una autoridad financiera o cambiaria, las criptomonedas no constituyen dinero o instrumento de valor. En consecuencia, no pueden ser usadas en el mercado financiero ni de valores.

Las entidades del sector financiero (bancos, establecimientos de crédito, entre otros) tienen prohibido custodiar, invertir o intermediar criptomonedas.

Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-207096 de 2017)

Esta entidad sostiene que es ilegal constituir una sociedad multinivel cuyo objeto social consista en la negociación de criptomonedas, ya que el artículo 11 de la ley 1700 de 2013, prohíbe utilizar dicho vehículo societario para la venta o colocación de valores (entendidos en sentido amplio como cualquier instrumento, contrato, bien o servicio de naturaleza negociable) o para servicios relacionados con la promoción y negociación de valores.

Banco de la República (Oficio 20348 de 2016, comunicado de prensa del 1 de abril de 2014)

Siguiendo lo establecido por la ley 31 de 1992, el Banco de la República argumenta que las criptomonedas no son un medio de pago de curso legal en el país, es decir, no ostentan poder libertario para extinguir obligaciones. Del mismo modo, indica que no son divisas, es decir, no se pueden usar para el pago de operaciones del régimen cambiario y las compañías de intermediación del mercado cambiario tampoco pueden utilizarlas.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Concepto 20436 de 2 de agosto de 2017 y Oficio 000314 del 7 de marzo de 2018)

La DIAN establece que la criptomoneda es un dato digital (bien inmaterial o intangible), susceptible de valoración, que hace parte del patrimonio y puede conducir a la obtención de una renta (presuntiva). Especificamente, indica que el minero (persona natural o jurídica residente en Colombia), obtiene un bien como producto de su actividad -a título de retribución de los servicios de confirmación y aseguramiento de las transacciones o a título de comisión-, y por lo tanto, percibe un ingreso en especie (criptomoneda) gravado en el país.

Consejo Técnico de la Contaduría Pública en Colombia, (Concepto 977 de 2017)

El organismo que en Colombia normaliza y asegura técnicamente las normas contables y de la información financiera, preceptúa que las criptomonedas pueden considerarse un "activo". Concluye que estas se pueden controlar (convertir en efectivo o en otro activo), pueden generar un beneficio económico (rendimientos derivados por su cambio de valor) y son susceptibles de valoración inicial (pues es necesario desembolsar fondos para adquirirlas). Es decir, comparte cualidades con los activos contables.

Sin embargo, considera que se asimilan más a los commodities de inventario o a los activos financieros (derechos contractuales a recibir o intercambiar efectivo u otro activo financiero).

El proyecto de ley 268 de 2019

El proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la República, define las criptomonedas como un "activo digital" que puede usarse para intercambiar bienes y servicios, pero no las considera ni moneda de curso legal, ni divisas ni títulos representativo de moneda de curso legal.

Así mismo, establece ciertos requisitos que deben acreditar los operadores de criptomonedas, específicamente, los intermediarios (exchanges), tales como:

• Registro como sociedad o como sucursal de una sociedad extranjera ante la Cámara de Comercio correspondiente.
• Reportes de actividades a la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministerio de Hacienda (UIAF), cuando les sea requerido.
• Implementación de una parametrización contable definida por la autoridad competente.
• Cumplimiento de un manual de operaciones que, entre otros, informe a sus clientes sobre los riesgos de las criptomonedas.
• Implementación de las normas para el tratamiento de información de datos personales y privacidad de la información.

Sección IV: Implicaciones y efectos prácticos de la regulación actual sobre las criptomonedas; y algunas recomendaciones

Implicaciones y efectos prácticos

¿Qué efectos prácticos supone para una persona que desee participar en el mercado de las criptomonedas la regulación normativa que se acaba de exponer?

A continuación, se exponen algunas de las principales implicaciones legales, contables y tributarias; así como algunas recomendaciones que pueden resultar de interés:

• Las criptomonedas no son dinero o moneda de curso legal : desde una visión jurídica, el dinero es un atributo de la soberanía estatal y, por lo tanto, solo son dineros los bienes a los que la ley haya atribuido tal carácter. En Colombia, mientras no exista una ley del Congreso de la República que le reconozca a las criptomonedas el carácter de dinero de curso legal o como equivalente a la moneda de curso legal, no libera ni extingue obligaciones. ¿Qué significa esto? Al no ser moneda de curso legal, si una persona tiene una deuda pendiente de pago, su acreedor no está obligado a recibir criptomonedas como forma de extinguir la obligación. Es decir, no son una oferta válida de pago.
• Las criptomonedas son un dato digital con reconocimiento legal en Colombia, es decir, son bien intangible desde un punto de vista jurídico : Al ser considerado un dato digital, tal y como lo ha establecido la Superintendencia financiera, el Banco de la República y la Dian, las criptomonedas ostentan la condición de bien intangible susceptible de valoración pecuniaria y, por lo tanto, se rige por lo establecido en los artículos 653 y 664 del Código Civil.
• No es posible utilizar los servicios ni plataformas que ofrecen las entidades del sector financiero (bancos, establecimientos de crédito, entre otros) para realizar transacciones con criptomonedas : Bajo esta prohibición no es posible adquirir un producto (piénsese, por ejemplo, una cuenta de ahorro individual para almacenar criptomonedas) o utilizar los canales de servicios (como cajeros electrónicos) para retirar criptomonedas.
• Las criptomonedas no son divisas : Siguiendo la definición de divisa que consagra el Fondo Monetario Internacional, las criptomonedas no son un activo que pueda considerarse divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. Por tal motivo, las criptomonedas no pueden utilizarse para pagar operaciones de que trata el régimen cambiario según lo dispuesto por la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.
• No son valores y no pueden utilizarse para captar masivamente recursos del público : Las criptomonedas no se consideran valores susceptibles de ser transados en el mercado de valores nacionales. El artículo 2 de la ley 964 de 2005 indica que “es valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”.
• La vinculación a la red de criptomonedas es unilateral y no está sujeta a jurisdicción alguna : La red de criptomonedas no se considera sujeto de derecho, y por lo tanto, no adquiere derechos ni obligaciones. Así, cuando un sujeto adquiere la propiedad sobre una criptomoneda, se vincula a través de un acto unilateral que es insuficiente para pretender el cumplimiento o garantía de y sobre sus derechos. Siguiendo las advertencias de la Superintendencia Financiera, las plataformas transaccionales de criptomonedas se encuentran domiciliadas en múltiples jurisdicciones, por lo que su regulación y vigilancia escapan al ámbito de la ley colombiana. Así mismo, las contrapartes de las transacciones pueden no estar sujetas a la jurisdicción nacional.
• No existe clasificación uniforme de actividad económica productiva (CIIU); así como tampoco permisos especiales para las personas que deseen dedicarse de forma profesional a actividades relacionadas con criptomonedas : Tal y como se precisa en el oficio 220-087060 del 14 de agosto de 2019 de la Superintendencia de Sociedades, no existe actualmente una clasificación especial para personas naturales o empresas que pretendan desarrollar actividades del mercado de las criptomonedas, así como tampoco permisos y trámites especiales que deban adelantar.
• Implicaciones contables : A nivel contable, la tendencia es a considerar la criptomoneda como un activo intangible susceptible de valoración. El Consejo Técnico de Contaduría Pública recomienda que mientras no existe una regulación sobre el tema, las operaciones con criptomonedas deben ser incluidos en los estados financieros de las empresas como unidad de cuenta separada o en aquella “categoría que mejor refleje el estado de las operaciones, a fin de que sea útil para inversionistas, prestamistas y acreedores”. A propósito de su valor, la DIAN y la Superintendencia Financiera de Colombia reconocen que las criptomonedas tienen un valor, aunque el mismo sea variable y no se desprenda de ningún activo físico.
• Implicaciones tributarias : Al día de hoy, la DIAN ha establecido que la actividad de minería se encuentra gravada con el impuesto de renta. Sin embargo, la falta de una regulación completa, ha llevado a que académicos y expertos en tributación intenten delimitar el tratamiento tributario que las criptomonedas deberían tener. Para ello, parten de tres ideas fundamentales:

Recomendaciones

A quienes se dedican de forma habitual a la compra y venta de criptomonedas, especialmente, a traders y exchanges, se les recomienda que cumplan los siguientes protocolos; no sólo porque les permite garantizar una mejor prestación de sus servicios o una garantía de seguridad sobre sus productos; sino que les permite adecuar paulatinamente su actividad comercial para el momento en que se regule de forma completa dicho sector.

• Deber de información y protección al Consumidor : Es importante que los intermediarios y operadores de criptomonedas cumplan las directrices de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia Financiera sobre la información completa y clara que deben brindar al usuario o comprador de criptomonedas. En este sentido, se recomienda brindar detalle sobre al menos los siguientes puntos:
• Implementación de política de tratamiento de información y privacidad de datos personales : Atendiendo a la naturaleza y los demás criterios que sobre el tema establece el régimen colombiano, se debe desarrollar e implementar políticas de tratamiento de la información y de privacidad de datos personales, conocida como política de habeas data.
• Desarrollo y aplicación de protocolos de seguridad : Con el fin de brindar la mayor seguridad y confianza posible, es fundamental que los operadores de criptomonedas implementen tecnología y procesos operativos de alta calidad que garanticen una mayor seguridad en las transacciones. Muchas tecnologías son actualmente ofrecidas por proveedores en Estados Unidos o en países de Asia que han resultado muy útiles para reconocidas empresas exchanges a nivel internacional.
• Tomar las medidas recomendadas para la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo : El anonimato que caracteriza la red de criptomonedas y la dificultad para identificar actividades sospechosas, constituye un desafío para rastrear actividades ilícitas que pueden ser utilizadas a través de estos instrumentos. El lavado de activos y la financiación del terrorismo son uno de los mayores riesgos de las criptomonedas. Ni las agencias gubernamentales pueden dirigirse a una entidad central para fines investigativos ni hay un protocolo que permita hoy una identificación precisa de los sujetos y de las transacciones que se ejecutan en la red de criptomonedas. Fueron todas estas razones las que llevaron a que en el año 2014, GAFI expidiera una tutorial aplicable a proveedores de criptomonedas, específicamente, a los exchanges, por ser quienes generan un punto de contacto con el sistema financiero de cada país. Teniendo en cuenta que es imposible activar la totalidad de los protocolos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo (SARLAFT) en el sector de las criptomonedas, GAFI sugiere:

Sección V: Reflexión final. ¿Las Criptomonedas como activos financieros?

Los Conceptos y Circulares administrativas hasta ahora analizados, así como la propuesta legislativa, plasmada en el proyecto de ley 268 de 2019, parece afirmar la idea de que Colombia se inclina por adoptar un sistema regulatorio en el cual las criptomonedas se reconocen como un medio de intercambio de bienes y servicios. Pero que no puede usarse como dinero, divisa ni activo circulable en el mercado de valores.

Una de las propuestas normativas que más fuerza tiene y que ha adoptado legislaciones extranjeras de vanguardia, como la japonesa, sugiere que las criptomonedas sean tratadas desde la perspectiva del Derecho Financiero, esto es, como activos que pueden ser transados en el mercado financiero y, por lo tanto, sujeto a los controles y directrices de uno de los sectores de mayor rigurosidad legislativa.

Obsérvese que, en esencia, en las operaciones de criptomonedas subyace un acuerdo en el que se entrega una cantidad de dinero a cambio de una criptomoneda. En ese intercambio, el comprador lo que obtiene es un derecho contractual a recibir efectivo. Si ello es así, parece claro que cumple con la función de los activos financieros.

Pero no sólo es su función, sino las cualidades que comparte con otros activos financieros, lo que permite concluir que su regulación podría ser pensada desde ésta perspectiva. En efecto, las criptomonedas gozan de volatilidad (inestabilidad del precio de mercado), de asimetría de la información (las personas que invierten en ellas tienen poca información sobre su comportamiento, precio y variables) y suelen requerir intermediación (plataformas especializadas de intercambio).

Ahora bien, la pregunta obligada es ¿cuál es la importancia de definir las criptomonedas como activos financieros?

Sin la necesidad de ubicarlas dentro de las categorías tradicionales que integran este sector (piénsese por ejemplo en acciones o bonos), su definición como activo financiero sui generi resuelve los principales problemas y dilemas que éstas enfrentan: el anonimato, el uso en transacciones ilegales y los problemas de seguridad.

Tal y como lo sostienen valiosos estudios sobre el tema, las principales ventajas de ésta propuesta normativa son, entre otras, que:

• Las operaciones con criptomonedas deben ser realizadas a través de intermediarios financieros autorizados. Esto garantiza no solo el control y la vigilancia de la Superintendencia Financiera; sino una mayor exigencia de profesionalismo y responsabilidad por parte de los operadores.
• Los intermediarios y operadores deben cumplir de forma obligatoria con ciertas políticas, entre ellas:

Si bien las Circulares y Conceptos hoy vigentes, así como el proyecto de ley 268 de 2019 consagran algunas de estas directrices; lo cierto es que mientras se siga considerando la criptomoneda como un simple instrumento de intercambio o como bien intangible, el alcance regulatorio seguirá siendo inapropiado, y generando la mencionada “ilegalidad por defecto” que hemos explicado a lo largo de este escrito.

El debate alrededor del tema está lejos de ser concluido y por lo tanto, una invitación para reflexionar alrededor de la intelección genética de las criptomonedas y de la propuesta normativa más acertada, constituye una valiosa oportunidad para regular el tema en Colombia.

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